Previdenciário: colocando os pingos nos "i"s

1ª Vara Judicial da Comarca de Jacupiranga

Autos nº 865/2009

Autor:                       XXXX

Réu:                          Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

S  E  N  T  E  N  Ç  A

Vistos, etc.

1. Relatório:

XXXX ajuizou contra o Instituto Nacional do Seguro Social pretensão de aposentadoria por idade, aduzindo ostentar a condição de segurado especial em razão do desempenho de atividade rural (fls. 2-3).

O INSS apresentou contestação sustentando preliminares de nulidade de citação e inépcia da inicial, bem como contrariando o mérito sob o argumento de ausência de início de prova material (fls. 29-40).

Houve réplica (fls. 47-49) e o feito foi saneado (fl. 59).

Em instrução foi interrogado o autor (fl. 68) e restaram inquiridas duas testemunhas (fls. 69 e 70).

Acostou-se cópia do procedimento administrativo.

As partes apresentaram suas alegações (fls. 115 e 118-120).  

É o relatório. Decido.

2. Fundamentação:

Rejeito as questões preliminares. A eventual nulidade de citação restou suprida com o comparecimento da autarquia ré aos autos, inclusive com apresentação de efetiva defesa, de modo que o contraditório e a ampla defesa restaram devidamente atendidos, não havendo qualquer prejuízo concreto. É apta a petição inicial, pois permite com a clara compreensão da causa de pedir e do pedido, além de preencher todos os requisitos formais previstos pela legislação adjetiva civil.

É segura a conclusão de que o autor exerceu atividade rural em regime de economia familiar por expressivo lapso temporal.

As circunstâncias de haver desempenhado atividades urbanas entre os anos de 1974 a 1979 e de haver registro de empregados rurais nos anos de 1982, 1983 e 1991 não excluem o fato de o restante do período de labor ter sido em regime de economia familiar. Pelo contrário, tais circunstâncias são hábeis a confirmar a veracidade da alegação do autor, pois se tivesse desempenhado mais trabalhos urbanos certamente teria tido alguma outra anotação a respeito em seu CNIS no período posterior a 1979 e se tivesse mantido empregados rurais em outros anos isso também poderia ter sido constatado.

O fato de possuir parca renda do aluguel de uma pequena casa, também não desnatura a realidade de que era desempenhada a atividade rural, até porque, se assim não o fosse, a renda de aluguel seria insuficiente à sobrevivência.

Também a circunstância de o autor haver declarado em duas escrituras que sua profissão era motorista não impede a realidade de que estivesse desempenhando atividade rural (tanto que as escrituras se referiam a imóveis inegavelmente com índole rural), pois nem sempre a profissão por formação e o ofício exercido são coincidentes.

E a prova acostada aos autos é hábil a demonstrar que pelo menos desde 1981 até a atualidade o autor atuou em trabalhos rurais em regime de economia familiar, ainda que de forma descontínua. Nesse sentido merecem realce os documentos de fls. 7-14, 16, 17, 84, 85, 86 e 94 e os testemunhos de R (fl. 69) e de A (fl. 70), que corroboram o interrogatório do autor (fl. 68).

Ou seja, há início de prova material e confirmação pela prova oral. Nesse aspecto cumpre observar que as limitações de provas trazidas pela Lei nº 8.213/91, bem como pelo Decreto nº 2.172/97, são inconstitucionais, uma vez que afrontam os princípios constitucionais do livre acesso ao poder judiciário (art. 5º, XXXV), da verdade real (art. 5º, LVI) e da produção das provas (art. 5º, LV).

De todo modo, é certo que de 1992 (tempo da última vez em que o autor se apresentou qualificado como “motorista”) até a presente data houve trabalho rural em regime de economia familiar e já transcorreu período superior à carência de 180 meses (artigo 48, parágrafo 2º, da Lei 8213/91, combinado com o art. 25, inciso II, da Lei 8213/91).

Assim, e sendo nascido em 2.11.1946 (fl. 6), o autor reúne todos os requisitos previstos para o alcance da “aposentadoria”.

Porém, entendo que são inválidas as disposições do art. 39 da Lei nº 8.213/91 (que prevê a exigência apenas de trabalho rural, sem reclamar efetiva contribuição) em face da Constituição da República Federativa do Brasil. Explico:

A seguridade social é composta pela saúde, pela previdência social e pela assistência social (CRFB, art. 194). O benefício pretendido pelo pólo ativo integra a previdência social e, como tal, sujeita-se às regras próprias desse sistema.

O regime jurídico constitucional da previdência social está assentado na ideia de que se constitua em proteção da renda das pessoas economicamente ativas, pois “se apenas os mais previdentes resolvessem fazer a contribuição para o seguro social, os demais, ao necessitarem da tutela estatal por incapacidade laborativa, causariam um ônus ainda maior a estes trabalhadores previdentes” (Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari. Manual de Direito Previdenciário. 3. ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 38 - grifei). E para proteger essa concepção o Brasil adota o sistema de repartição, em que as contribuições sociais confluem para um fundo único, caracterizador da solidariedade (J. R. Feijó Coimbra. Direito Previdenciário Brasileiro. 7. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1997, p. 233) e do pacto de gerações entre os integrantes do sistema, de modo que “cabe à atual geração de trabalhadores em atividade pagar as contribuições que garantem os benefícios dos atuais inativos, e assim sucessivamente, no passar dos tempos” (Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari. op. cit., p. 43 - grifei).

Como se percebe, todo o arcabouço que ensejou o sistema da previdência social no Brasil está assentado na contribuição pelos integrantes (pois mesmo quando se preveem períodos de graça ou de possibilidade de pronta prestação de benefício tão logo atingido o status de segurado obrigatório, estão eles relacionados à existência de anterior ou futura contribuição).

Com efeito, se não vertem adequadamente as contribuições, o sistema resulta fadado ao fracasso, em detrimento de todos aqueles que já contribuíram e que estarão impossibilitados de colher o produto de seu antecipado dispêndio financeiro. Então, o pilar que possibilita o funcionamento da estrutura e do ideário da previdência social é o axioma da contributividade (caráter contributivo da previdência social), que foi expressamente estatuído no art. 201, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil. Nesse diapasão, “a universalidade, no que tange ao regime previdenciário oficial, também corresponde à exigência de que o segurado venha a contribuir para o custeio do regime. Isto é, não há direito a benefício àquele que não é contribuinte do regime” (idem, p. 88 - grifei).

Para assegurar a eficácia do sistema e os direitos dos contribuintes, a Constituição dotou o caráter contributivo da sua anexa preservação do equilíbrio financeiro e atuarial (art. 201, caput, da CRFB), como garantia dada às gerações presentes que contribuem, de que no futuro não serão desamparadas pela falência do sistema, e, segundo o qual, a execução da política previdenciária deve “atentar sempre para a relação entre custeio e pagamento de benefícios, a fim de manter o sistema em condições superavitárias ” (ibidem, p. 89). Assim é que qualquer majoração, criação ou ampliação do leque de beneficiários deve também ser precedida da respectiva fonte de custeio (CRFB, art. 195, § 5º).

Destarte, é sopesando esses fatores que reputo constitucionalmente inválidas as disposições do art. 39 da Lei nº 8.213/91 no que toca à exigência apenas de trabalho rural, sem contribuição, para a obtenção de algumas prestações previdenciárias.

Com efeito, sem contribuição, viola-se o caráter contributivo do sistema, ferindo a universalidade e solidariedade entre os integrantes (pois pessoa alheia ao sistema passa a usufruir de prestações sustentadas pelos que contribuem efetivamente, sem lhes dar qualquer contraprestação), abalando o equilíbrio financeiro e atuarial (já que pessoas até então desconhecidas pelo sistema passam a tomar prestações, as quais estão desacompanhadas de qualquer contribuição pretérita ou futura, gerando surpresa e descompasso entre as receitas e despesas), atingindo o pacto de gerações (na medida em que a geração que atualmente contribui passa a ter incerteza quanto à higidez do sistema na época em que necessitar passar para a inatividade, bem como porque passa a arcar não apenas com as prestações da geração que já contribuiu ou está contribuindo, como também com as prestações daqueles que nunca contribuíram e que não se tem perspectiva de que venham a contribuir), prejudicando o custeio (onerando indevidamente os contribuintes do sistema por algo que incumbiria apenas ao Estado prover), e, ainda, a previsão legal não trouxe previamente a fonte que possibilitaria o alargamento das pessoas beneficiadas com as prestações previdenciárias sem que houvesse desequilíbrio de contas.

Necessário observar, também, que a própria Constituição, em atendimento ao corolário da isonomia (CRF, art. 5º, caput), já previu tratamento diferenciado para as pessoas que não se encontram na área urbana, o que está delineado no seu art. 195, § 8º, segundo o qual, “o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei” (grifei); ou seja, as pessoas que exercem atividades que não sejam tipicamente urbanas possuem tratamento constitucional diferenciado e privilegiado, porém, para que possam obter benefícios previdenciários também devem contribuir; isso está expresso no texto da Carta Magna.

Não há de se cogitar que a legislação infraconstitucional traz situação mais benéfica em sede de direitos humanos e que por isso deveria prevalecer; isso porque apesar de versar sobre caracteres de dignidade humana, não constitui em pura prestação estatal em benefício da pessoa, mas que na realidade é suportada pelos contribuintes da previdência social (ou seja, não é um direito humano propriamente dito, pois não é exercido pela pessoa em face do Estado, consistindo em tentativa de exercício de uma pretensão em detrimento de um grupo de interesse coletivo – os contribuintes do sistema, que entre si estão ligados em função de uma relação jurídica base).

Desse modo, apenas quem contribui para a previdência social (quer de maneira plena, quer da forma diferenciada do art. 195, § 8º, da CRFB) faz jus ao benefício da aposentadoria de índole previdenciária. E no presente caso não houve recolhimento de contribuições pelo pólo ativo em período igual ou superior à carência.

Calha anotar que a existência de benefícios previdenciários concedidos em favor de pessoas que não contribuíram para o sistema é um dos fatores preponderantes a ensejar o que se convencionou chamar midiaticamente de “rombo da previdência” (déficit nas contas).

Exemplificativamente, para o exercício de 2009 a área rural teve uma arrecadação previdenciária de 4,6 bilhões de reais, mas a despesa foi do montante de 45,5 bilhões de reais; enquanto que na área urbana a arrecadação previdenciária foi superior à despesa com o pagamento de benefícios (fonte: revista comemorativa dos 87 anos da Previdência Social, publicada pelo Ministério da Previdência Social em março de 2010, matéria contida na página n. 33).

Portanto, infere-se que enorme parcela dos benefícios previdenciários corresponde a benefícios concedidos a pessoas que não contribuíram para o sistema, o que obviamente somente poderia ter uma consequência: um grande déficit nas contas, havendo desequilíbrio entre as receitas e as despesas. Assim não fosse e haveria superávit; no mínimo, o déficit seria pequeno. E tal fator é tão nefasto que inclusive já gerou a adoção de medidas extremamente prejudiciais às pessoas que contribuíram e que contribuem para o sistema, sendo o exemplo mais claro disso a taxação dos inativos.

Ou seja, o equívoco legislativo gerou desvio de foco e a sociedade foi convencida de que o sistema previdenciário é enormemente deficitário, quando, na realidade, o maior déficit é causado justamente porque o Estado em vez de prestar benefício assistencial às pessoas que apresentam condições especiais colocou-as no mesmo balaio das estatísticas previdenciárias.

Em resumo até aqui se tem que: (a) o pólo ativo reúne todos os requisitos previstos para o alcance da “aposentadoria” como segurado especial; (b) o legislador quis criar um benefício que amparasse pessoas em determinados regimes especiais sem a necessidade de contribuição e optou por criar situações de dispensa de contribuições; mas, (c) andou mal o legislador, pois não podia dispensar contribuições em detrimento do sistema e seus contribuintes, fazendo com que isso padecesse de invalidade perante a Constituição da República Federativa do Brasil, além gerar nefastos efeitos em detrimento dos contribuintes do sistema; e (d) o correto seria que tivesse criado benefício de cunho assistencial, com pura prestação estatal (integralmente suportada pelo Estado), e aí sim traduzindo direito humano, porque exercitado apenas em face do Estado.

Diante desse quadro, é inequívoco que o legislador quis implantar benefício em favor de pessoas em determinadas condições especiais. Todavia, há necessidade de se corrigir o equívoco, removendo o benefício (inclusive do plano estatístico) da seara previdenciária e incluindo-o no campo assistencial.

Conjugando essas necessidades, tenho como inviável a concessão da aposentadoria aos segurados especiais, assim como é inviável o condicionamento da “aposentadoria” de molde a que o INSS a enquadre como oriunda do plano assistencial (isso esbarraria até no controle informatizado atualmente existente no INSS para pagamento dos benefícios). Vale dizer, existe um impasse. Ocorre que esse impasse pode ser resolvido com a analogia (art. 4º da LICC).

Isso porque há outro benefício assistencial que possui configuração financeira semelhante à aposentadoria aos segurados especiais e que bem corrige a alocação no âmbito da assistência social, inclusive sob os prismas estatísticos, de aporte de recursos provenientes do Estado e de verterem os benefícios com exclusividade às pessoas que se encontram nas condições especiais. Cuida-se do amparo social.

Por tais razões, como o pólo ativo teria direito à aposentadoria por idade aos segurados especiais, mas como não entendo possível tal benefício integrar a previdência social, por analogia reputo ser viável a concessão de amparo social.

3. Dispositivo:

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão formulada na inicial contra o Instituto Nacional do Seguro Social para os efeitos de (a) impor ao réu a obrigação de conceder amparo social ao autor, com RMI e RMA de um salário-mínimo e DIB em 25 de maio de 2009 (data do requerimento administrativo); e (b) condenar o réu ao pagamento de todas as prestações vencidas e vincendas desde a DIB (25.5.2009) até a efetiva implantação, com acréscimo de juros de mora e correção monetária, ambos calculados pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, incidentes de uma única vez, até o efetivo pagamento (art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, na redação dada pela Lei n. 11.960/09).

Considero que estão preenchidos os principais requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil: os elementos de convicção coligidos ao feito formaram conjunto hábil a traduzir prova inequívoca do direito, sendo suficientes a convencer da verossimilhança da alegação (tanto que a demanda obteve procedência na concessão de benefício); e há fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, o que é intrínseco à própria natureza do benefício. A exigência de reversibilidade da medida cede em função da necessidade de prestígio à dignidade da pessoa humana, valor este de índole constitucional, possuindo, pois, status superior à legislação adjetiva (a esse respeito, mutatis mutandis: STJ, MC 10613/RJ, rel. Min. Luiz Fux, DJ 8.11.2007, p. 162). A rigor, o único requisito que poderia se constituir em obstáculo à antecipação dos efeitos da tutela consiste na ausência de requerimento formulado expressamente pelo autor. Ocorre que apesar de não ser expressa a pretensão, é ela intrínseca ao benefício pretendido pelo pólo ativo, que visa em última análise a tornar viável sua própria sobrevivência com um mínimo de dignidade, carecendo, pois, de urgente atendimento, de forma que há de ser considerada como implicitamente deduzida. Há de se ver, ainda, que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região possui firme orientação no sentido de que em sede de demandas previdenciárias a realização da prova testemunhal não atende somente a interesses particulares, mas ao interesse público, no aspecto de incumbência do Estado de administrar a justiça (nesse sentido: Apelação Cível nº 2003.03.99.002234-0, DJU 28.5.2004, p. 535; Apelação Cível nº 1999.61.16.001583-0, DJU 17.10.2003, p. 529, Remessa Ex Oficio nº 1999.61.03.000774-1, DJU 03.10.2003, p. 901); ou seja, entende-se que o interesse público subjacente justifica e autoriza a adoção de providências de ofício, raciocínio esse que bem pode ser transportado para a situação de o juízo ter por suprida a ausência de expresso requerimento de antecipação dos efeitos da tutela. Inclusive, há precedente específico sobre o tema da concessão de ofício de antecipação dos efeitos da tutela: “em matéria de Direito Previdenciário, presentes os requisitos legais à concessão do benefício do artigo 201, V, da Constituição Federal, meros formalismos da legislação processual vigente não podem obstar a concessão da tutela antecipada ex officio, para determinar ao INSS a imediata implantação do benefício, que é de caráter alimentar, sob pena de se sobrepor a norma do artigo 273 do CPC aos fundamentos da República Federativa do Brasil, como a ‘dignidade da pessoa humana’ (CF, art. 1º, III), impedindo que o Poder Judiciário contribua no sentido da concretização dos objetivos da mesma República, que são ‘construir uma sociedade livre, justa e solidária’, bem como ‘erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais’ (CF, art. 3º, I e III)” (TRF3, Agravo Regimental nº 224215/SP (94031042893), rel. Walter Amaral, DJU 1.8.2002, p. 196). Aliás, estando claro o direito ao benefício (pois até mesmo já reconhecido em primeiro grau de jurisdição), a antecipação dos efeitos da tutela chega até mesmo a ser benéfica ao INSS, pois em sendo confirmada a decisão (ou mesmo se convertido o benefício em aposentadoria) será menor a quantia condenatória sobre a qual incidirão os juros de mora. Por fim, a atuação jurisdicional positiva, nesse caso, está chancelada também pelo axioma da máxima efetividade das prestações jurisdicionais, erigido a status constitucional em decorrência do art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil. Destarte, concedo antecipação dos efeitos da tutela para o efeito de determinar a implantação do benefício de amparo social ao autor, com RMI e RMA de um salário-mínimo e DIB em 25 de maio de 2009.

Com urgência, oficie-se à EAVDJ Santos (Equipe de Atendimento a Decisões Judiciais) para que providencie a implantação do benefício no prazo de 30 dias. Instrua-se o ofício com cópia da sentença e informe-se o nome completo do beneficiado, a data de nascimento, o endereço, o número do RG e do CPF, bem como que a data de início do benefício é 25.5.2009.

Tendo em vista que o valor dado à causa é inferior a sessenta salários mínimos, o caso se enquadra na previsão do art. 109, § 3º, da Constituição da República Federativa do Brasil, combinado com o art. 1º da Lei nº 10.259/2001, c/c o art. 55 da Lei nº 9.099/95, razão pela qual não há condenação em custas ou honorários nesta instância.

Sentença não sujeita a reexame necessário, por versar condenação ilíquida e o valor atualizado da causa não suplantar o montante exigido para o recurso de ofício (artigo 475, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil).

Ciência ao Ministério Público do Estado de São Paulo.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.

Jacupiranga, data.

AYRTON VIDOLIN MARQUES JÚNIOR

Juiz Substituto