Tráfico privilegiado

A magistratura exige que frequentemente nos questionemos acerca das nossas compreensões de mundo. É preciso abandonar os pré-conceitos e estar sempre aberto para que as experiências moldem nossos pensamentos. 

Muitas vezes a prática e os resultados dela advindos são essenciais para que tenhamos outras percepções do que está ocorrendo. E isso é de suma importância, pois o Direito em si é muito abstrato, sendo difícil conseguir tentar compreender quais são os efeitos concretos que estão ocorrendo e se estão ocorrendo.  

No caso a seguir, que foi o ponto exato em que mudei minha convicção acerca do tráfico privilegiado, explico na fundamentação o processo de eventos e de raciocínio que me levou a alterar o entendimento. 

Como digo na decisão, não significa que esse entendimento atual seja o correto ou o mais correto (e nem que terei ele pelo resto da vida). É apenas aquele que para mim, atualmente, está mais de acordo com a minha consciência. Como dizem, ninguém pode afirmar A verdade, apenas cada um pode dar o testemunho da PARTE da verdade que está enxergando em dado momento. Como costumo dizer, é claro que cometemos erros, mas fico sempre em paz com minha consciência, pois mesmo quando erro, meus erros sempre são TENTANDO ACERTAR.

CONCLUSÃO

Aos 18 de janeiro de 2012, faço estes autos conclusos ao MM. Juiz Substituto, Dr. AYRTON VIDOLIN MARQUES JÚNIOR. Eu, _______________________, escrevente, subscrevo.

Autos nº 641/2011

          Vistos.

          Ao examinar inicialmente o presente caso converti o flagrante em prisão preventiva.

          Ontem os autos me tornaram conclusos para exame do pedido de liberdade formulado pela defesa (ao argumento de que o inquérito policial não foi concluído dentro do prazo previsto pela legislação). O fundamento invocado pela defesa não procede, pois os prazos de instrução devem ser examinados globalmente e ainda que exista mora em algum momento, pode ela ser suprida por um trâmite mais célere em alguma das outras fases (o que já ocorreu no presente caso, pois até mesmo a denúncia já foi apresentada pelo ilustre representante do Ministério Público), desde que globalmente não haja excesso de prazo injustificado diante da razoabilidade.

          Todavia, permaneci com os autos até a presente data, eis que me encontrava em processo de reflexão sobre os casos de tráfico em que a pessoa que incorre no ilícito não apresenta laços estreitos com o universo criminoso.

          Estou na região do Vale do Ribeira há quase três anos e atuei de modo severo em inúmeros casos de tráfico. Primeiramente, tinha a convicção de que o único regime indicado para o tráfico de drogas era o fechado. Em um segundo momento, passei a adotar um pensamento mais temperado, mantendo as prisões e aplicando regime semiaberto para os casos de aplicação da figura do privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

          Atuando em vários casos e apurando concretamente em audiência a situação dos réus, alguns episódios foram me instigando a uma nova reflexão. Um caso marcante aconteceu na Comarca de Cananéia, em que uma presa mulher confessou a traficância, mostrou-se sincera e extremamente arrependida, e acabei aplicando o regime inicial semiaberto. Outro caso se deu durante o interrogatório de um preso no Foro Distrital de Pariquera-Açu, em que ele me disse uma verdade que seria cômica se não fosse trágica, tendo ele dito que como “todo mundo estava vendendo drogas”, também resolveu vender para complementar sua renda, só que ele acabou sendo um dos “azarados” que acabou preso. Mais recentemente, durante o plantão do período de recesso forense, houve um caso de dois rapazes que estavam vendendo maconha (na figura do chamado “tráfico de esquina”) em pequena quantidade, que mantinham trabalhos lícitos, não tinham quaisquer outros apontamentos criminais e que ainda confessaram o intuito de venda ao serem abordados pela autoridade policial; também de início converti a prisão flagrancial em preventiva, mas, depois, pensando melhor a respeito da concreta possibilidade de ressocialização, acabei avocando o expediente e concedendo liberdade.

          Esses e outros casos, como já antecipado, foram me instigando à reflexão. E agora penso que é chegada a hora de rever meu posicionamento anterior.

          O tratamento de casos deve ser rigoroso em situações de grandes traficantes, dedicados à criminalidade ou integrantes de organizações criminosas. Mas não precisa ser extremamente rígido em casos de pessoas que incorreram na seara do tráfico sem passar a se dedicar a ele de modo comprometido: vale dizer, nos casos em que se vislumbra a aplicabilidade do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

          Primeiro, porque durante todo o período de atuação rigorosa, poucos foram os casos julgados de grandes traficantes, o que evidencia uma falha no sistema estatal de investigação, pois incide de modo amplo nos pequenos vendedores de droga de rua, mas que não chega àqueles que efetivamente promovem e disseminam o tráfico em grandes proporções.

          Segundo, porque existe uma forma de co-culpabilidade do poder público. O poder público não se mostra habilidoso a impedir o ingresso de drogas em grande escala pelas fronteiras. O poder público não se ocupa de realizar campanhas efetivas de educação e prevenção com relação às drogas (embora milhões de reais sejam gastos com campanhas publicitárias governamentais alheias a esse grave problema da sociedade, conforme é possível verificar pelo portal da transparência). O poder público não tem disponibilizado adequado tratamento aos usuários e viciados que querem deixar as drogas. O poder público tem até mesmo fomentado o consumo de drogas, fazendo, por exemplo, com que o crime de posse de drogas para uso próprio não seja reprimido com punições minimamente sérias.

          Para ficar em um exemplo ainda mais próximo da realidade desta região, o poder público não se mostra eficiente na contenção de graves crimes que ocorrem ao longo do trecho da rodovia BR116 que atravessa o Vale do Ribeira. Embora seja de conhecimento público e notório que diariamente trafegam nesse trecho grandes e inúmeros carregamentos de drogas, de armas e de animais silvestres, apenas há êxito em pouquíssimas apreensões (e quase todas elas relacionadas a pequenas quantidades). Nem mesmo o roubo de cargas (por assalto ou por saque) é contido a contento, sendo que já atuei em casos em que a própria Polícia Rodoviária Federal abandonou à própria sorte o motorista que estava sendo saqueado, por não poder evitar de modo efetivo o saque da carga (o que se verifica, por exemplo, nos autos n. 239/2011 da 1ª Vara Judicial da Comarca de Jacupiranga).

          Continuo pensando que o tráfico e o consumo de drogas são um verdadeiro câncer à sociedade, pois geram inúmeros outros crimes, notadamente os de índole patrimonial. Mas diante desse contexto da realidade que é a atualmente existente no Brasil pareceu que eu estava me iludindo ao acreditar que agir de modo rigoroso com todos os casos de tráfico propiciaria uma melhoria da sociedade.

          Durante todo esse tempo agi de modo rigoroso, mas nenhum resultado concreto efetivo houve na sociedade local. Cada pequeno traficante preso deu lugar a vários outros novos traficantes, em um círculo vicioso que nunca tem fim.

          Agir rigorosamente com os pequenos traficantes nunca propiciou a redução do tráfico e, por consequência, também nunca diminuiu o número de famílias vitimadas com o desgosto e desespero de ter algum drogado em seu seio. Nem auxiliou a frear o crescente aumento do número de usuários de drogas.

          Logo, a questão é de política social e de necessidade de geração de concretas políticas públicas. Mas isso somente será possível com a melhoria da educação, o que, por sua vez, somente será viável quando o povo brasileiro estiver também preparado para melhor eleger seus políticos.

          A rigor, devo reconhecer que o posicionamento que anteriormente vinha mantendo estava contribuindo para ampliar o abismo social, pois aqueles réus com melhores condições econômicas conseguiam acessar o Superior Tribunal de Justiça e obter a liberdade com a substituição da pena carcerária por restritivas de direitos, enquanto que aqueles réus pobres e sem condições de acesso aos tribunais superiores persistiam presos.

          Mas, como diz o ditado, vivendo e apreendendo. Cada caso e cada experiência nessa trajetória de magistratura tem sido essencial ao amadurecimento das reflexões.

          Pode ser que no futuro venha a novamente ter outras reflexões que me levem a concluir por um posicionamento diferente, mas estou seguro de que isso não significa que esteja errando. Pelo contrário, creio ser salutar a abertura do pensamento para sempre estar tentando melhor compreender a sociedade e realizar a justiça.

          Por tais motivos, revejo meu posicionamento anterior e nos casos de provável aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 passo a entender ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e a liberdade provisória.

          E no presente caso os elementos de convicção carreados ao feito até o momento indicam estar-se diante de provável aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Isso em razão de que: (a) o acusado não possui quaisquer outros apontamentos criminais em sua vida pregressa; (b) possui ocupação lícita; (c) tem domicílio certo e conhecido; (d) demonstra ânimo para aprimoramento pessoal nos estudos; (e) estava pessoalmente realizando o transporte da droga, quando é certo que se fosse um grande traficante teria utilizado interposta pessoa para tanto; e (f) a droga que estava transportando não se insere dentre aquelas mais nefastas (crack e cocaína). Esse conjunto de fatores indica não ser um grande traficante e nem uma pessoa altamente comprometida com o mundo do crime.

          Assim, se é viável que no futuro venha a obter a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (STF, HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto), não se apresenta como proporcional a segregação cautelar, pois a medida cautelar se apresenta mais severa do que a própria punição. E, como se sabe, ainda que de modo implícito, a proporcionalidade consiste em um corolário constitucional, de modo que deve prevalecer sobre a vedação a liberdade provisória contida no artigo 44 da Lei n. 11.343/2006.

E não é só. Creio que a eventual condenação com incidência do disposto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não consiste em conduta equiparada a crime hediondo.

A esse respeito ainda não há posicionamento sedimentado na jurisprudência dos tribunais superiores.

Os argumentos favoráveis a uma ou outra tese (ou seja, pelo caráter equiparado a hediondo ou não) derivam dos métodos de interpretação empregados à questão. Explica-se:

O “ponto de partida” sempre está na “exegese pura e simples da lei” (R. Limongi França. Hermenêutica Jurídica. 6ª ed., Saraiva, 1997, p. 30). “Uma vez que a lei está expressa em palavras, o intérprete há de começar por extrair o significado verbal que delas resulta, segundo a sua natural conexão e as regras gramaticais. O sentido das palavras estabelece-se com base no uso linguístico, o qual pode ser diverso conforme os lugares e os vários círculos profissionais. Normalmente, as palavras devem entender-se no seu sentido usual comum, salvo se da conexão do discurso ou da matéria tratada derivar um significado especial técnico” (Francesco Ferrara. Interpretação e Aplicação das Leis. 3ª ed., Armênio Amado Editor, Sucessor-Coimbra, 1978, p. 139). Trata-se da interpretação literal ou filológica, segundo a qual o hermeneuta, com base nos conhecimentos de gramática, sinais de pontuação, posição dos vocábulos e análise dos significados técnicos e comuns, examina a fórmula verbal utilizada pelo legislador. Para tal método, então, partindo-se da letra do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, todas as figuras de tráfico de drogas devem ser consideradas equiparadas a crime hediondo.

Entretanto, a interpretação não se esgota no método literal, visto ser cediço que as leis não são precisas. Como bem lembra Nelson Hungria, ao legislador não foi reservado “o condão da impecável justeza da expressão” (Comentários ao Código Penal. Forense, 1949, v. 1, p. 48). Daí que outras modalidades de interpretação devem ser examinadas.

Para a linha histórica, em que se perquire a trajetória legislativa no tempo, subordinada às exigências e transformações ético-sociais, a conclusão já seria diversa. É que a redação do caput do art. 2º da Lei n. 8.072/90 remonta ao tempo em que para a lei ainda não havia diferenciação entre os traficantes dedicados a atividades criminosas ou integrantes de organizações criminosas e os traficantes que estejam fora dessas situações, sejam primários e tenham bons antecedentes, o que somente veio a ocorrer com a Lei n. 11.343/06, a qual previu situação mais benéfica às pessoas que façam jus ao disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Ou seja, a norma do art. 2º, caput, da Lei n. 8.072/90 estaria em descompasso com a evolução de pensamento acerca das questões que envolvem o tráfico de drogas, de modo que a figura do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por ser menos grave, deveria deixar de ser considerada equiparada a crime hediondo.

Para o método sistemático (no qual se observa e interpreta determinado dispositivo como parte integrante de um sistema único) a ausência de equiparação a crime hediondo ganharia força com o Decreto n. 7.046/2009 (que concede indulto natalino e comutação de penas), pois nele se especificou no art. 8º, inciso I, que os benefícios ali previstos não seriam aplicáveis aos crimes de “tortura, terrorismo ou tráfico de drogas”, especificando que quanto ao tráfico de drogas estava a se referir aos “arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”. Ou seja, a norma, ao querer narrar justamente os crimes equiparados a hediondos, assim não considerou o artigo 33 com a incidência do § 4º. Essa limitação da menção ao artigo 33, caput e parágrafo único, também está contida no texto do artigo 44 da Lei n. 11.343/2006.   

Aliás, cabe abrir um parêntese, pois tanto na doutrina quanto na jurisprudência já se assentou que o homicídio qualificado-privilegiado não tem natureza hedionda, raciocínio que pode ser transportado analogicamente para o caso do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ante a inegável menor gravidade em relação ao traficante integrante de organizações criminosas ou que se dedique a atividades criminosas.

Pois bem. Quando ocorre esse fenômeno de pluralidade de concepções jurídicas assentadas na hermenêutica, ganha lugar a aplicação do axioma libertas omnibus rebus favorabilior est (em todas as coisas maior favor se atribua à liberdade).

Consequentemente, a solução eleita deve ser aquela que se mostre mais benigna à pessoa do acusado, à liberdade. Carlos Maximiliano leciona em sua clássica obra Hermenêutica e Aplicação do Direito:

“...se a limitação não é certa, se oferece margem a dúvidas por falta de clareza ou por impropriedade da linguagem, interpreta-se contra a restrição, a favor da liberdade. Quotiens dubia interpretatio libertatis est, secumdum libertatem respondendum erit – ‘toda vez que seja duvidosa a interpretação de texto concernente à liberdade, no sentido da liberdade se resolva’. Libertas est naturalis facultas ejus, quod cuique facere libet, nisi si quid vi, aut jure, prohibetur – ‘a liberdade é a faculdade natural de fazer aquilo que apraz a cada um, salvo o que seja impedido pela força ou pelo Direito (Digesto, li. 1º, tít 5º - De statu hominum, frag. 4, de Florentino). Libertas omnibus rebus favorabilior est – ‘em todas as coisas maior favor se atribua à liberdade’ (Digesto, liv. 50, ti. 17 – Re Regulius juris antiqui, frag. 122, de Gaio).” (17ª ed., Forense, 1998, p. 231)

Destarte, dentre as interpretações apresentadas, inegavelmente tem-se que a conclusão pela ausência de natureza equiparada a crime hediondo é a que se afigura mais favorável à liberdade, razão pela qual deve prevalecer, ao menos até que pacificada em definitivo perante os tribunais superiores.

          Em conclusão, entendo ser viável a concessão de liberdade ao acusado.

          Mas a fim de assegurar a sociedade quanto à eficácia da liberdade e ao bom andamento do processo-crime, além de tornar certo o adimplemento das sanções pecuniárias que incidirão em caso de futura condenação, entendo que há necessidade de que a liberdade seja condicionada ao comparecimento a todos os atos do processo; a não incursão em novos crimes; ao depósito de fiança criminal na quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais), importância essa que é proporcional às condições econômicas do acusado; e ao comparecimento em juízo (ou mediante petição subscrita por procurador constituído) para se dar por citado e intimado quanto ao comparecimento na audiência de instrução e julgamento.

          Diante de todo exposto, como os elementos contidos até o momento traduzem estar-se diante de caso de futura aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com esteio no caráter não equiparado a hediondo da conduta e no princípio da proporcionalidade, ao tempo em que revogo o anterior decreto de prisão preventiva, concedo liberdade provisória ao acusado XXXXXX, vinculada às seguintes condições:

          (a) comparecimento a todos os atos do processo;

          (b) não incursão em novos crimes;

          (c) depósito de fiança criminal na quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais); e

         (d) comparecimento em juízo (ou mediante petição subscrita por procurador constituído) para se dar por citado e intimado quanto ao comparecimento na audiência de instrução e julgamento.

          A rigor, o alvará de soltura somente poderia ser expedido após o depósito da fiança. Todavia, já está expirado o horário de expediente bancário para hoje, a família do acusado reside em local distante desta Comarca e a quantia não é baixa a ponto de ser prontamente liquidada por uma pessoa de classe média. Assim, e para não protelar a liberação do cárcere, excepcionalmente, defiro que o acusado deposite a fiança em conta vinculada ao juízo até o dia 10 de fevereiro de 2012, sob pena de cassação da liberdade provisória e restabelecimento da custódia cautelar.

          Expeça-se alvará de soltura clausulado.

          Conste-se do alvará de soltura as condições aqui aplicadas para a liberdade provisória.

          Ciência ao Ministério Público.

          Jacupiranga, 19 de janeiro de 2012.

AYRTON VIDOLIN MARQUES JÚNIOR

Juiz Substituto

RECEBIMENTO

Aos 19 de janeiro de 2012, recebi estes autos em cartório. Eu, ______________________, escrevente, subscrevo.